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資料圖
今年3月1日，美國(guó)國(guó)防部長(zhǎng)卡特在演說中強(qiáng)烈批評(píng)了中國(guó)在南海的軍事部署，稱““中國(guó)不應(yīng)推進(jìn)南海軍事化……特定行為將產(chǎn)生特定的后果?！贝朔哉摵魬?yīng)了近幾年來美國(guó)在南海愈加頻繁的干涉行動(dòng)。實(shí)際上，早在去年11月3日美“拉森”號(hào)驅(qū)逐艦駛?cè)肽仙橙簫u的渚碧礁12海里區(qū)域之后，美國(guó)防部官員就表示，美軍計(jì)劃每季度在南海“人造島礁”12海里內(nèi)巡航兩次，以“提醒中國(guó)和其他國(guó)家尊重美國(guó)在國(guó)際法下的權(quán)益”。隨后在今年1月30日，美“柯蒂斯·威爾伯”號(hào)驅(qū)逐艦就在未通知中方的情況下，進(jìn)入西沙群島的中建島12海里區(qū)域內(nèi)。這兩次行動(dòng)雖然在性質(zhì)上并不相同，但同屬于美國(guó)干涉其他國(guó)家海上權(quán)益爭(zhēng)端的一個(gè)項(xiàng)目——“航行自由項(xiàng)目”（Freedom of Navigation Program，以下簡(jiǎn)稱FON項(xiàng)目）。
“航行自由項(xiàng)目”是美國(guó)基于《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》和相關(guān)國(guó)際習(xí)慣法而實(shí)施的“法律”行動(dòng)（然而值得一提的是，美國(guó)國(guó)會(huì)尚未批準(zhǔn)該公約）。在該項(xiàng)目下，軍艦巡航的目標(biāo)島嶼是經(jīng)過“精心”挑選的，巡航方式也是經(jīng)過仔細(xì)斟酌的。渚碧礁事件和中建島事件，代表了美國(guó)巡航南海的兩個(gè)典型案例。對(duì)它們進(jìn)行的分析使我們可以預(yù)測(cè)，美國(guó)在未來一年內(nèi)將可能在南海的哪些島礁繼續(xù)“劃圈”，而面對(duì)美國(guó)的行動(dòng)中國(guó)有哪些可行的選項(xiàng)。
“航行自由項(xiàng)目”：霸權(quán)主義的“執(zhí)法”
“航行自由項(xiàng)目”是美國(guó)國(guó)務(wù)院、國(guó)防部和一線部隊(duì)等多部門聯(lián)合執(zhí)行的行動(dòng)計(jì)劃。該計(jì)劃有著詳細(xì)而完整的標(biāo)準(zhǔn)和程序，只要政府高層決定就可以按照程序啟動(dòng)。FON項(xiàng)目的文件于1982年由里根政府簽署并實(shí)施，并在之后的實(shí)踐中逐步完善。根據(jù)美國(guó)國(guó)務(wù)院已經(jīng)公開的文件，美國(guó)實(shí)施該計(jì)劃旨在在全球范圍應(yīng)對(duì)六大類“不符合《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》（以下簡(jiǎn)稱公約）”的所謂“過度海洋主張”（excessive maritime claim），即反制沿海各國(guó)對(duì)海洋的“過度利益訴求”。這六大類包括：
1、不被美國(guó)所承認(rèn)的歷史性海灣/歷史性水域的宣稱；
2、領(lǐng)?；€的劃分不符合反映在公約中的國(guó)際習(xí)慣法；
3、對(duì)于軍用艦船、潛艇、飛機(jī)經(jīng)領(lǐng)海的無害通過予以禁止或施加限制，且不符合反映在公約中的國(guó)際習(xí)慣法；
4、領(lǐng)海宣稱超過12海里；
5、將權(quán)力延伸超過12海里的行為，例如設(shè)置安全區(qū)等，目的是限制與資源開發(fā)無關(guān)的公海航行自由；
6、群島水域限制相關(guān)水道同行自由的行為，以及其他行為等。
FON項(xiàng)目實(shí)施的基本程序包括：一方面，由美國(guó)務(wù)院進(jìn)行的外交抗議，并與所謂的“過度聲索國(guó)”進(jìn)行磋商以達(dá)成相互諒解的立場(chǎng)；另一方面，由美國(guó)務(wù)院和國(guó)防部合作，國(guó)防部在列好的目標(biāo)名單中選擇，然后下令一線部隊(duì)執(zhí)行的軍事宣示行動(dòng)。一線部隊(duì)采取相關(guān)文件、手冊(cè)或備忘錄的規(guī)定，以特定的行動(dòng)達(dá)成國(guó)務(wù)院和國(guó)防部設(shè)想的外交效果，例如以常規(guī)狀態(tài)通過某一水域等。全部的程序步驟結(jié)束之后，美國(guó)防部會(huì)向國(guó)會(huì)提交報(bào)告，并由國(guó)務(wù)院公布每一年度的實(shí)施情況。由此可見，F(xiàn)ON項(xiàng)目是典型的“世界警察”“執(zhí)法”活動(dòng)，美國(guó)宣稱為維護(hù)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》所確定的準(zhǔn)則而“盡心盡力”。
根據(jù)美國(guó)的年度報(bào)告，自2007年開始至今，中國(guó)每年都會(huì)登上FON項(xiàng)目的被“執(zhí)法”名單。具體來說，中國(guó)的“過度海洋主張”大致可分為三類：對(duì)其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的航行自由施加限制；在并非其領(lǐng)?；蚺c臨近國(guó)家權(quán)利重合的地區(qū)進(jìn)行非法的考察或建設(shè)活動(dòng)；限制外國(guó)軍艦、潛艇或飛機(jī)對(duì)其領(lǐng)海的無害通過，要求事先通報(bào)。其中和我國(guó)的南海島礁有關(guān)的，主要是后兩者。針對(duì)這兩者，美國(guó)FON項(xiàng)目的軍事宣示行動(dòng)主要有兩種形式：以所謂“無害通過”的方式經(jīng)過我國(guó)控制巖礁的12海里海區(qū)；以常規(guī)狀態(tài)通過我國(guó)控制的低潮高地（人工島）的12海里海區(qū)。第一個(gè)挑戰(zhàn)的是我國(guó)關(guān)于“外國(guó)軍艦飛機(jī)通過我領(lǐng)海須獲許可”的國(guó)內(nèi)法，第二個(gè)挑戰(zhàn)的則是我國(guó)對(duì)南海的低潮高地是否有領(lǐng)海的主權(quán)宣示。在之后的部分我們將具體討論這兩點(diǎn)。
總體來看，美國(guó)針對(duì)南海的FON項(xiàng)目，特別是軍事宣示行動(dòng)，雖然是打著“維護(hù)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》”的法律旗號(hào)，但始終是一個(gè)具有濃厚霸權(quán)主義色彩的政治行為。在這里且不討論美國(guó)的法律依據(jù)是否充分，從其行動(dòng)程序中就可以管中窺豹。一方面，美國(guó)在并未批準(zhǔn)公約的情況下，就單方面宣稱負(fù)有維護(hù)公約的義務(wù)，將自己擺在執(zhí)法者的位置上來判斷諸如“歷史性水域”之類的法律問題；另一方面，國(guó)際社會(huì)對(duì)于“無害通過”等國(guó)際海洋法的問題并未達(dá)成一致意見，然而美國(guó)卻將自己的意見凌駕于其他國(guó)家之上，在有關(guān)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法與公約未發(fā)生明確沖突的情況下，擅自挑戰(zhàn)這些國(guó)家的國(guó)內(nèi)法。這些都損害而非促進(jìn)了航行自由，更不利于國(guó)際海洋的安全。
美國(guó)南?！皥?zhí)法”的選項(xiàng)之一：“無害通過”
1982年制定的《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》是當(dāng)代國(guó)際海洋法的基本框架。它將過去許多國(guó)際習(xí)慣法轉(zhuǎn)變成為了更加清晰和明確的成文公約。這是一項(xiàng)偉大的歷史進(jìn)步，但同時(shí)也是發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家相互妥協(xié)的產(chǎn)物。因此在許多具體條款和簽署通過等問題上，仍有許多待明確和協(xié)商的爭(zhēng)議。這就給美國(guó)的“航行自由行動(dòng)”提供了所謂的法律旗號(hào)。美國(guó)根據(jù)自己的利益訴求來解釋公約，對(duì)其他國(guó)家并未明確與公約抵牾的行為進(jìn)行“執(zhí)法”。特別是當(dāng)美國(guó)與該國(guó)的關(guān)系發(fā)生緊張乃至沖突時(shí)，F(xiàn)ON項(xiàng)目就會(huì)成為一個(gè)披著“法律”外衣的政治工具。如今，隨著美國(guó)實(shí)施“亞太再平衡”戰(zhàn)略、介入南海事務(wù)，與中國(guó)的沖突越來越多，中國(guó)就日益成為了“阻礙國(guó)際航行自由”的“違法者”和“執(zhí)法對(duì)象”。
如前文所述，美國(guó)FON項(xiàng)目中軍事宣示所挑戰(zhàn)的第一個(gè)對(duì)象，是中國(guó)關(guān)于領(lǐng)海內(nèi)外國(guó)軍事船舶及飛機(jī)“無害通過”的國(guó)內(nèi)法律規(guī)定?！盁o害通過”是一項(xiàng)古老的海洋法權(quán)利，于1982年被正式寫入《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》中。根據(jù)公約第二部分第三節(jié)，在不損害沿海國(guó)的和平、良好秩序或安全的情況下，外國(guó)船舶可以“迅速地和連續(xù)不停地通過沿海國(guó)的領(lǐng)海而無需事先通知或取得沿海國(guó)的許可”。然而這里只對(duì)“外國(guó)船舶”作了總體的規(guī)定，并沒有區(qū)分軍事船舶和民用船舶。因此在軍艦是否有無害通過權(quán)的問題上，各國(guó)就產(chǎn)生了分歧。美國(guó)主張軍艦只要滿足公約第18條的規(guī)定，完全停止一切軍事功能（如停止火控雷達(dá)運(yùn)轉(zhuǎn)）而只保留航行能力，就可以在不通知沿海國(guó)的情況下實(shí)施“無害通過”。中國(guó)等20多個(gè)國(guó)家則主張，軍事船舶的“無害通過”需要預(yù)先批準(zhǔn)和通知，并制定了相應(yīng)的國(guó)內(nèi)法。
在這里必須指出，中國(guó)對(duì)外國(guó)軍艦“無害通過”的限制并沒有違背公約。在公約第25條中規(guī)定，沿海國(guó)可以在其領(lǐng)海內(nèi)采取必要的步驟以防止非無害通過。只要不是在外國(guó)軍艦完成“無害化”后仍拒絕其通過，中國(guó)要求事先批準(zhǔn)的國(guó)內(nèi)法就并沒有在事實(shí)上損害“無害通過”和航行自由。因此《中國(guó)領(lǐng)海及毗連區(qū)法》并沒有與公約發(fā)生沖突。然而美國(guó)將中國(guó)等國(guó)家制定的事先批準(zhǔn)程序，單方面地解釋為對(duì)航行自由的限制，并出動(dòng)軍事船舶故意違反中國(guó)的國(guó)內(nèi)法律而進(jìn)入中國(guó)的領(lǐng)海。中國(guó)西沙群島的中建島事件，就屬于這一類行動(dòng)的范疇。而且根據(jù)已經(jīng)公開的實(shí)施記錄，從2011年開始這一類“執(zhí)法”行動(dòng)成為美國(guó)FON項(xiàng)目軍事宣示的重點(diǎn)之一。在未來的一年內(nèi)，美國(guó)很有可能再次在南海方向上挑戰(zhàn)中國(guó)的《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》關(guān)于“無害通過”的規(guī)定。
由此可以推斷，美國(guó)將可能繼續(xù)派出軍艦在中國(guó)控制下的南海島嶼和礁石12海里區(qū)內(nèi)實(shí)施“無害通過”（這里特別要強(qiáng)調(diào)是那些自然形成的島嶼和礁石，而不是之前并非島嶼、經(jīng)人工吹填等方式形成的人工島）。根據(jù)中建島事件的經(jīng)驗(yàn)，那些面積較大、其他國(guó)家提出領(lǐng)土爭(zhēng)議、進(jìn)行過或正在進(jìn)行人工加固作業(yè)的南海島礁，將有可能成為美國(guó)重點(diǎn)“照顧”的目標(biāo)。
在這種情況下，中國(guó)的海上部門完全可以依照《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》第十條，“令其立即離開領(lǐng)?！?，對(duì)所造成的損失或者損害要求其自己負(fù)責(zé)。更進(jìn)一步的，中國(guó)也可以依照美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)如法炮制，定期“無害通過”美國(guó)的領(lǐng)海區(qū)域。實(shí)際上，去年9月份中國(guó)海軍的五艘軍艦在阿拉斯加海域已經(jīng)進(jìn)行過這樣的實(shí)踐。這種反制措施既可行，風(fēng)險(xiǎn)也較低。當(dāng)然，從根本上解決這一沖突的方法，仍然是依靠中美兩國(guó)海上部門的協(xié)商，建立起類似“中美?？障嘤霭踩袨闇?zhǔn)則”的雙邊機(jī)制，以取代現(xiàn)有較為模糊、操作性有缺陷的《中美海上軍事安全磋商協(xié)定》。
美國(guó)南?！皥?zhí)法”的選項(xiàng)之二：通過“低潮高地”12海里區(qū)域
美國(guó)在渚碧礁的行動(dòng)則屬于另外一類：以常規(guī)武裝狀態(tài)通過中國(guó)控制的“低潮高地”12海里區(qū)域內(nèi)。我們知道，外國(guó)軍艦經(jīng)一國(guó)領(lǐng)海的無害通過需要“無害化”，即停止一切軍事功能，然而在非領(lǐng)海的海域無須遵循這項(xiàng)規(guī)定。因此一國(guó)軍艦通過一片水域，如果實(shí)施無害通過，實(shí)際上可以視為軍艦所屬國(guó)的一個(gè)態(tài)度：這片水域是屬于某個(gè)國(guó)家的領(lǐng)海。當(dāng)然，反之就是表示這片水域并不是某個(gè)國(guó)家的領(lǐng)海。
與這個(gè)問題密切相關(guān)的概念是低潮高地。島嶼和礁石在高潮和低潮時(shí)都是露出水面的，然而低潮高地僅在低潮時(shí)露出水面，在高潮時(shí)則沒入水中。這個(gè)區(qū)別在法律上有著重要意義：島嶼和礁石周邊擁有12海里寬度的領(lǐng)海；公約第13條規(guī)定，低潮高地若在大陸或島嶼的12海里之內(nèi)，則低潮高地周邊的12海里也是領(lǐng)海；反之，則沒有領(lǐng)海；人工建造的島嶼是沒有領(lǐng)海的。在南海地區(qū)，這種島嶼、礁石和低潮高地相間分布、距離不一的地理?xiàng)l件，就給美國(guó)的“執(zhí)法”行動(dòng)創(chuàng)造了條件。
具體到渚碧礁的案例中，作為一個(gè)低潮高地的渚碧礁處在一個(gè)地理和法律上非常模糊的位置。從地理位置上看，渚碧礁距離最近的中國(guó)島嶼中業(yè)島有12.42海里，距離最近的鐵線礁則不到12海里。因此根據(jù)公約，它周邊擁有領(lǐng)海的法律依據(jù)并不充足。美國(guó)出動(dòng)“拉森”號(hào)驅(qū)逐艦執(zhí)行FON項(xiàng)目的軍事宣示行動(dòng)，原計(jì)劃以常規(guī)狀態(tài)（即非無害通過）進(jìn)入渚碧礁的12海里區(qū)域內(nèi)：這種行動(dòng)就表達(dá)了“美國(guó)否定中國(guó)在渚碧礁周圍有領(lǐng)海”的外交態(tài)度，或是釋放了這樣一種外交信號(hào)。這將迫使中國(guó)在渚碧礁以及類似島嶼、礁石和低潮高地的法律地位問題上表態(tài)，從而處于進(jìn)退兩難的地步：進(jìn)，明確它們的法律地位，則與法理上找不到充足的證據(jù)，同時(shí)將喪失中國(guó)“模糊立場(chǎng)”的外交空間；退，不作聲張，忍氣吞聲，將有可能鼓勵(lì)美國(guó)及其盟國(guó)進(jìn)一步的外交行動(dòng)，使南海問題進(jìn)一步復(fù)雜化。
然而令人哭笑不得的是，美國(guó)軍政各部門在行動(dòng)協(xié)調(diào)上出現(xiàn)了問題，反倒幫了中國(guó)一把?！袄碧?hào)逼近渚碧礁的事件后，美國(guó)參議員麥凱恩要求國(guó)防部公布細(xì)節(jié)，原因是“拉森”號(hào)可能是無害通過了渚碧礁周圍的12海里區(qū)域。如前文所說，美國(guó)要想達(dá)到否定“渚碧礁周圍12海里”的目的，就不能無害通過；如果無害通過了，反而是變相承認(rèn)了中國(guó)在這一海域是有領(lǐng)海的的。根據(jù)媒體報(bào)道，五角大樓在這一問題上給出了互相矛盾的描述。一名美國(guó)軍方官員曾表示，“拉森”號(hào)的巡邏是“無害通過”行動(dòng)，但之后稱這是錯(cuò)誤說法?？傊绹?guó)的行動(dòng)很有可能并未達(dá)到預(yù)期的外交效果。
然而這一次事件卻給我們了一個(gè)警示。特別是中國(guó)正處在人工吹填或其他作業(yè)的低潮高地和巖礁，不論在地理上還是法理上都是很脆弱的，因此將很有可能成為美國(guó)FON項(xiàng)目軍事宣示的另外一類重要目標(biāo)。因此從法律的角度看，不利于中國(guó)的低潮高地（人工島），應(yīng)盡量避免任何可能表明“主權(quán)擁有與否”的外交表述，即延續(xù)一貫的“模糊政策”。但這不意味著在法理上中國(guó)將無所作為，而是可以靈活運(yùn)用。例如根據(jù)公約第60條，在我國(guó)在低潮高地上設(shè)置的人工島及其他設(shè)施周邊劃定500米的安全帶，并部署必要的力量進(jìn)行保護(hù)作業(yè)；當(dāng)美軍執(zhí)行FON項(xiàng)目的艦只駛?cè)?2海里時(shí)，我國(guó)的艦只跟蹤并根據(jù)公約第60條第4款，表明自身正在以適當(dāng)方式保護(hù)該設(shè)施，建議美軍艦只改變方向以免發(fā)生碰撞?？傊罁?jù)公約中國(guó)完全可以在事先削弱美國(guó)行動(dòng)的法理基礎(chǔ)，從而在輿論和政治斗爭(zhēng)中奪回部分主動(dòng)權(quán)
孫子兵法有云：“無恃其不來，恃吾有以待也；無恃其不攻，恃吾有所不可攻也?！敝袊?guó)不應(yīng)寄希望于美國(guó)人每一次都犯錯(cuò)，而應(yīng)從輿論、法理、軍事、政治和技術(shù)等多方面做好準(zhǔn)備。只有在將國(guó)家的各種實(shí)力，從技術(shù)和軍事實(shí)力到法律和政治力量結(jié)合起來，才能在南海問題上反制美國(guó)的霸權(quán)主義之“劃圈”。
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